2025-04-18 22:00 来源：本站编辑
1890年的《谢尔曼法案》（Sherman Act）规定：“任何契约，以信托或其他形式的组合，或共谋，在限制贸易或几个州之间的贸易，或与外国的贸易”(《美国法典》第15编第1条；加了强调)是非法的。规约中“限制贸易”的措辞误导了一些评论家——甚至是一些杰出的评论家像已故的哈罗德·德姆塞茨（Harold demsetz）那样的人，认为《谢尔曼法案》只是将普通法对mo的敌意编纂成法典垄断和其他可能干扰自由开放竞争市场运作的商业行为。
然而，对参议员谢尔曼法和后来的反托拉斯法（如1914年的《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》）的目的和效果的解释忽视了一个基本事实，即可识别的私人当事方之间的纠纷将不再只在普通法法院解决。新的联邦法规授权司法部和随后的联邦贸易委员会（根据联邦贸易委员会法案第5条，禁止“不公平竞争方法”）对他们指控非法限制贸易的私营公司提起诉讼。
《谢尔曼法》及其后续立法机构为反垄断执法建立了一个集中的、不对称的强大框架。应该更广泛地认识和处理这种转变的后果。
被告公司面临来自私人方的限制贸易指控是一回事；处理纳税人资助的政府机构提出的同样的指控是完全不同的事情。
公共部门原告的“财力雄厚”，以及他们控制案件相关费用的薄弱动机，使司法部和联邦贸易委员会能够发起更多的反垄断诉讼，并在利益成本考虑通常合理的情况下持续更长时间。然而，这两个联邦机构每年提交的案件数量明显少于私人反垄断原告。《谢尔曼法》和《克莱顿法》也允许私人当事人执行其条款，这无疑是出于从有罪被告那里获得三倍损害赔偿的法定前景。然而，几乎所有（70%到90%）的私人反垄断诉讼都是庭外和解，这表明诉讼当事人中的一方或双方经常得出结论，由于费用和高管时间的机会成本，追求问题的最终解决不值得付出努力。
此外，参议员谢尔曼法案的第2条宣布，私营公司单独或与其他公司联合获得或维持商业垄断的努力是重罪。如果被判有罪，根据2004年6月的法定修正案，有罪的被告可能被罚款（最高1亿美元），其高管可能被判处监禁（最高10年），或两者兼而有之。这些处罚与普通法（民事而非刑事）对贸易限制的补救措施有很大不同，后者通常仅限于发布“停止并终止”非法活动的禁令和/或命令被告支付罚款，以补偿原告遭受的经济损害。
当政府机构是原告时，收取的任何罚款都将存入国库，而不是支付给受害方。在亨利二世国王认识到公共执法可以可靠地为国王带来收入之前，赔偿是普通法下对包括盗窃和谋杀在内的所有罪行的受害者提供的唯一补救办法。一旦建立了正式的警察部队和检察官，普通公民就不再负有逮捕、拘留和起诉被控伤害其人身或财产的个人的责任。在构成危害国家罪后，受害人只有在刑事判决后向民事法院起诉加害人成功，才能获得赔偿。
在1890年美国国会颁布地球上第一部联邦反垄断法之前，几个世纪以来，普通法法庭一直在处理有关非法限制贸易的指控。随着时间的推移，法院在个案的基础上制定了标准，以确定特定的限制是合理的，因此是可执行的，还是不合理的，因此是非法的。一旦争议被审理，并作出有利于一方当事人的裁决，败诉方可以向上级法院上诉，并最终向（最高）法院上诉。随着陪审团审判的古老权利和多个诉讼场所的可用性，上诉程序有助于减少下级法院的错误。
许多法律和经济学家在普通法的制度和竞争性市场过程之间找到了相似之处。随着时间的推移，一些司法裁决被接受为先例，指导法院在后来涉及类似事实的案件中作出裁决。先例有助于对个人行为的后果建立清晰而稳定的预期。正如布鲁诺·莱奥尼和弗雷德里克·哈耶克等人所理解的那样，可预测性是普通法的一个标志。古典自由主义者将从普通人的规范和习惯实践演变而来的行为规则与由立法强加给他们的自上而下的规则区分得很清楚。
一个众所周知的法律比喻是，普通法是“法官制定的”。这种对五世纪中期出现在英格兰的复杂机构运作的解读过于简单。另一种解释可以追溯到1765年首次出版的威廉·布莱克斯通（William Blackstone）的《英格兰法律评论》（Commentaries on The Laws of England），即普通法法官的工作不是制定法律，而是在诉讼当事人所处的社会所采用的规则中找到法律。尽管一些法律学者质疑法官是否有能力发现并经常将不成文的行为规范和习惯做法应用于他们面前的问题，但事实确实如此。Ghen v. Rich, 8 F. 159（1881）是学生们在财产法课程上遇到的第一批案例之一，涉及一头鲸鱼的所有权纠纷（被称为“逃亡财产”）。根的一艘船的船员在马萨诸塞州海岸用鱼叉叉了一头鲸鱼，这头鲸鱼沉没了，几天后被冲上了附近的海滩。埃利斯偶然发现了鲸鱼的尸体，并在拍卖会上把它卖给了里奇在当地的一家加工厂。法院依据北大西洋捕鲸者采用的“第一铁”规则，将鲸鱼的所有权判给根，并命令里奇因非法皈依而向他支付赔偿金。（参见Robert Ellickson对全球其他地区捕鲸业规范的讨论。）北大西洋的捕鲸船习惯上把捕鲸权优先分配给先给它装上鱼叉（实际上是“炸弹枪”）的捕鲸船。这种做法刺激了人们寻找和捕捉鲸鱼的努力，当时鲸鱼因其油和龙涎香而受到珍视。埃利斯和里奇都没有为这一努力做出贡献。
成文法往往不太灵活，因此不太可能比普通法促进经济效率。普通法法庭确实会犯错，但律师协会的当事人仍然可以自由地围绕错误的法院裁决订立合同。错误的司法判决建立了一个逆转点，当事人可以从这个点开始谈判，以取得更好、更有效、双方都同意的结果。当决定是由立法者或行政国家的代理人下达时，这种讨价还价通常被排除在外。在法规或规章范围内的每个人都必须遵守，否则将面临制裁。虽然法律上或行政上可能允许一些例外情况，但禁止支付低于规定的最低工资或收取高于规定的最高租金。
普通法程序并不完善。错误率很高，诉讼结果的不确定性往往迫使双方在律师和专家证人上花费大量资金，陪审团可能更多地受到法庭上双方法律辩护律师的比较行为和表现的影响，而不是所呈现的事实。根据戈登·塔洛克的说法，在对抗性的普通法审判中，“戏剧才是关键”。虽然所有这些可能都是事实，但公共选择理论有助于解释，为什么不应该庆祝用公共执法来取代传统的普通法程序，以禁止垄断。
美国第一任进步派总统西奥多•罗斯福（Theodore Roosevelt）和伍德罗•威尔逊（Woodrow Wilson）执政期间，对专家规则的盲目信仰推动了公务员制度改革。两人都天真地认为，通过在行政部门的行政部门配备合格的专业人员，可以最大限度地减少在现行的“战利品制度”下显而易见的无能和腐败，从那时起，这些专业人员将可靠地执行国会的立法指示，而不会害怕或偏袒。
公共选择（用詹姆斯·布坎南的话说，“没有浪漫的政治”）强调行为对称，并为理解官僚行为增加了一剂现实。经济学家和其他社会科学家无法在逻辑上采用两种不同的模型来解释人类行为：一种是针对普通市场（广义上的自利），另一种是针对政府等非市场环境（“公共利益”）。如果试图理解私营部门的结果与公共部门的结果为何不同，那么分析的重点必须放在制度（激励和约束）上，而不是两种情况下相关行为者的动机。
执法机构也不例外。一个多世纪以来，研究反垄断法的起源和后果的学者——无论是在国内还是国外——都对其在许多具体案例中的应用提出了严厉的批评。如果假设司法部、联邦贸易委员会、各州总检察长（他们的反垄断权力是根据“小”谢尔曼法案和联邦贸易委员会法案产生的）和欧盟委员会都试图通过维护竞争市场条件来服务于公众利益，那么这些错误只能用官僚主义的错误或无知来解释。这样的解释相当于不科学的绝望。
直到20世纪70年代，公共选择推理才开始应用于反托拉斯法的执法，更严重的是，在20世纪80年代及以后。（Shughart and McChesney 2010和Shughart 2022提供了最近的文献综述。）这些文献的一个教训是，官僚的狭隘动机和对反垄断执法结果有重要利害关系的各方对机构施加的政治压力，影响了整个过程的每一步决策，从对涉嫌反竞争行为发起正式调查，到对被告公司提起诉讼，再到为被认定为非法的商业行为或做法制定有效补救措施。反垄断机构雇用的律师和经济学家离市场太远，无法理解当前的竞争状况，也无法预测有或没有干预的未来演变。要求出示成卡车的公司文件和罢免高管，并不能克服官僚们对支撑实际商业决策的“时间和地点的特殊情况”缺乏哈耶克式知识的不足。
最近反垄断法的执行，特别是在高科技行业，并没有在历史记录上有所改善。过去的错误，比如过于狭隘地划定与评估竞争状况相关的市场边界，仍在迅速蔓延。（请看这里、这里、这里和这里。）1969年，美国律师协会发表了一份严厉批评联邦贸易委员会的报告后，理查德·波斯纳法官建议废除《联邦贸易委员会法》，并彻底废除该委员会。后来他改变了主意。最近，一位前联邦贸易委员会总法律顾问提议将委员会的反垄断权力并入司法部。
因为司法部的反托拉斯法执行记录和联邦贸易委员会的一样反复，这样的改革不太可能减轻反托拉斯局明显的问题。取消公共部门强制执行故意模糊的竞争法规的权力，并完全依靠普通法在裁定贸易受到限制的索赔方面几百年来的经验，将更符合自由和合同自由的规范。
瑟古德·马歇尔（Thurgood Marshall）大法官在美国诉托普科协会案（United States v. Topco Associates, 405 U.S. 596）中将《谢尔曼法》定性为“自由企业的大宪章”。然而，事实证明并非如此。像其他形式的公共法规一样，该法规并没有促进竞争和保护消费者。相反，它一直是官僚和自私自利的竞争对手使用的工具，他们试图在法庭上赢得他们在市场上未能赢得的胜利。
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